estacazo del TJUE a los contratos llamados “fijos de obra” del sector de la construcción.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha dado un estacazo a los contratos llamados “fijos de obra” del sector de la construcción.

Si acudimos a lo que instituye el convenio colectivo del sector de la construcción de la provincia de Málaga sobre esta modalidad de contrato, establece lo siguiente:

“Este contrato se concierta con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. Su formalización se hará siempre por escrito.

Por ello y con independencia de su duración, no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del ET, continuando manteniendo los trabajadores la condición de «fijos de obra», tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del 44 del E.T. o de subrogación regulado en el artículo 27 del VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021.

Sin embargo, manteniéndose el carácter de único contrato, el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos.

[…] se establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del presente convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato, y siempre y en todo caso, respetando la cuantía establecida en el citado artículo 49.1 c) del ET”

 

En el artículo sobre dicho tipo de contrato del convenio colectivo del sector de la construcción hace la siguiente exclusión

-          tampoco será de aplicación lo establecido tanto en el apartado 1.a) párrafo primero del artículo 15 del ET como en el apartado 5, continuando manteniendo los trabajadores, como se ha indicado, la condición de «fijos de obra».

 

1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a)       Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.   

 

Si hacemos un análisis y nos adentramos en las fuentes del derecho de las relaciones laborales, Disposiciones legales y reglamentos del Estado, convenio colectivo, contratos y los usos y costumbres, (art. 3 ET)

“Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables” (art. 3.4 ET)

Y a su vez estudiamos como en el artículo del convenio colectivo del sector de la construcción de Málaga, excluye la aplicación del artículo 15 ET, dicha actuación genera un perjuicio para el trabajador en cuanto a la seguridad del mantenimiento del puesto de trabajo, no es lo mismo en que tenga que existir una causa justa para que la empresa deje de contar con tus servicios al tener una condición de indefinido, que estar contratado a través de un contrato que a pesar de hablar de “fijo” no deja de ser un contrato temporal,  y que si nos regimos por el Estatuto de los trabajadores, el trabajador adquiere su condición como indefinido, produciéndose en este caso un despido (disciplinario o objetivo),si no respeta lo que establece todo el articulo 15 ET, pero si se ven excluidos ciertos apartados de mencionado artículo el trabajador en el momento que sea le hacen la finalización de contrato y le corresponde como ya se ha establecido más arriba un 7% calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del presente convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato.  Indemnización inferior a la establecida en el para los despidos objetivos y para los despidos declarados como improcedentes.

Por lo que no se entiende que a pesar que en la disposición adicional tercera del Estatuto de los trabajadores, se les conceda el poder de negociación para la regulación del contrato fijo por obra, se establezca unas condiciones menos favorables para el trabajador en cuanto a la adquisición de la condición de indefinido por la abusividad del tiempo por medio del mismo contrato (art. 15 ET), amparándose en la actividad y su especial configuración y necesidades, haciéndose una flexibilidad en la contratación, que infringe lo establecido tanto en la ley como reglamentos sobre la temporalidad de los contratos.

Cuando el claro objetivo es intentar evadir la contratación masiva fraudulenta temporal que existe, no se puede concebir que se permita una regulación expresa que permite el uso abusivo de dicha contratación.  Y es eso lo que ha llevado a que Los magistrados europeos hayan analizado este tipo de contrato del sector de la construcción, tras una cuestión prejudicial planteada por un juzgado español.

El caso enjuiciado que llevó a dicha cuestión prejudicial, es el de un señor que ha venido encadenando 6 contratos fijo de obra desde 1996 hasta 2017, con una misma empresa, en el año 2017 tras una nueva adjudicación de un contrato publico que antes tenía la empresa para la que ha venido prestando los servicios, el trabajador pasa a depender de otra empresa.

El ultimo contrato que el firmó como fijo de obra se extendió por mas años y este solicitó su condición de indefinido. (lleva en la empresa 21 años por medio de dicho contrato)

Y el TJUE ha sido claro en el momento en el cual ha establecido en su sentencia, que “no cabe considerar que el articulo del convenio colectivo controvertido – el que regula el contrato fijo de obra- permita justificar la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada” ya que dicha regulación lo que provoca es que se “entraña un riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de contratos”

Por tanto en opinión del tribunal europeo ha puesto de manifiesto que “dicho trabajador en realidad desempeña de modo permanente y estable tareas que forman parte de la actividad ordinaria de la entidad o de la empresa que lo emplea” y además el TJUE también recuerda que el TS ya ha limitado la posibilidad de encadenar contratos como permite el convenio colectivo aplicando limites temporales a estos contratos fijos de obra “de manera que cuando un trabajador ha suscrito dos o más contratos de este tipo y se ha superado el limite temporal legal adquiere condición de indefinido”

https://www.eldiario.es/economia/justicia-europea-rechaza-contratos-fijos-obra-construccion-permitir-abusos-encadenar-trabajos_1_8070637.html