EL SALARIO. SUBIDA SMI. RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
EL SALARIO
Ho venimos a hablarle sobre el salario, ¿Qué sabemos de
nuestro salario? ¿es lo mismo salario mínimo interprofesional que el salario
base? Todo eso te lo queremos aclarar en este articulo.
CONCEPTOS[1]
Vamos a partir del propio articulo 26 ET denominado “del
salario” de este articulo se puede concluir perfectamente que se considera
salario y que no se considera salario:
- -
Se
considera salario – a la totalidad de
las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie por
la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya
retribuyan el tiempo efectivo de trabajo o los periodos de descanso computables
como de trabajo.
- -
No
se considera salario –
o
Indemnizaciones
o suplidos por gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.
o
Indemnizaciones
o prestaciones de la seguridad social.
o
Indemnizaciones
correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
Todos cuando recibimos nuestras nominas nos encontramos con
que nos aparece, salario base, prorrata paga extra, complementos. Esto es lo
que se denomina la estructura del salario que dicha estructura se pacta o bien
por convenio colectivo o bien por contrato individual, por lo general es muy normal que las empresas estén la mayoría acogidas según
su actividad a algún convenio colectivo de aplicación, es muy común ver en los contratos
en la parte de las cláusulas, donde se establece el salario, que aparezca, según
convenio. Toda empresa que por su actividad no exista un convenio colectivo de
aplicación al que acogerse se regirá por lo que establezca en el ET, es decir
su salario será el SMI (salario base y prorrata de pagas extraordinaria).
En aquellos casos en que sea de aplicación convenio colectivo
para tener en cuenta la estructura del salario, habrá que irse al
correspondiente convenio colectivo, que siempre suele aparecer en el contrato o
bien el nombre o bien el código de convenio colectivo, y en estos veremos como
se diferencia el salario base, que es la retribución fijada por unidad de
tiempo o de obra, de todos los complementos salariales que puedan establecerse y estos irán en función de: a). circunstancias relativas a las
condiciones del trabajador. b). del trabajo realizado. C). resultados de la
empresa.
Pues dicho todo esto ya tenemos todo el cacao montado, se nos
dice que es salario y que no es salario y a la vez se nos dice que la
estructura del salario es salario base y complementos, ¿esos complementos ahora
que son? ¿Se consideran como salario o como conceptos extrasalariales fuera del
salario? es importante saber esto, porque los conceptos salariales se perciben
por los 30 días del mes sin quitar día de descanso, ya que es eso lo que
establece en el art. 26.1 ET donde establece que ya sea para retribuir el
tiempo efectivo de trabajo o el periodo de descanso computable como de trabajo.
Sin embargo, todos los conceptos extrasalariales se percibirán solo por los días
efectivos trabajados, no teniendo en cuenta los periodos de descanso.
Cuando vemos un complemento en la nomina tenemos que ver dos
cosas, en función de que es el complemento y si es un complemento salarial y
extrasalarial. Vamos a poner una serie de complementos sacados de diferentes
convenios colectivos, (de los que dejamos el enlace en el pie de página. Construcción,
hostelería y comercio):[1]
- -
Plus antigüedad. – plus por las circunstancias
relativas a las condiciones del trabajador.
- -
Plus convenio. Este plus puede ser algunas veces
un antiguo plus de antigüedad, por ejemplo, pero realmente es un plus por
trabajo realizado.
- -
Plus productividad. Plus por el trabajo realizado
- -
Plus vestuario. Es un plus que paga el gasto
necesario para el vestuario de la empresa (no solo comprarlo, sino
mantenimiento de dicho vestuario también para que se lleve siempre limpio, y correcto).
Así que se considera dentro del plus por trabajo realizado
- -
Plus distancia. Se paga por los kilómetros desde
el domicilio al centro de trabajo, o por tener que ir a otros centros de trabajo,
pero lo que paga es el gasto del trabajador para poder ir al centro de trabajo
para realizar su labor.
- -
Quebranto de moneda. Trabajo realizado, es un plus que lo
suele cobrar el personal que se dedica a la caja registradora (dinero) en la
empresa.
- -
Plus nocturnidad. Es un plus por trabajo realizado.
- -
Plus transporte. Es un plus que lo que cubre es el gasto
del transporte para ir y venir del trabajo.
Bien, para saber cuales se consideran salariales y
extrasalariales, pues hay que fijarse en el art. 26.2, donde se establece que
no tiene consideración de salario las indemnizaciones o suplidos por gastos
realizados como consecuencia de su actividad. Por lo que si nos vamos a los
complementos mencionados, y vemos que hay 3 complementos destinados a pagar un
gasto del trabajador para el desarrollo de su trabajo, por lo que tales
complementos se han de considerar complementos
extrasalariales.
Aquí hemos visto ya nuestro salario, que a modo de resumen
sacamos que:
- -
Hay
conceptos que cobramos en la nomina que son salariales y otros extrasalariales
- -
Que
en función de si son salariales o extrasalariales los cobramos los 30 días o
solo por los días efectivos trabajados
- -
Y
que la estructura del salario es Salario base y complementos más pagas extras.
Pero cuando sale en las noticias, se habla sobre salario mínimo
interprofesional, esto que quiere decir, esto es un salario mínimo establecido
por el gobierno para que un trabajador con un contrato a jornada completa no
pueda cobrar por debajo de dicho salario mínimo, independiente de la actividad o
profesión. Es muy importante entender este concepto, es un salario mínimo, y
como ya sabemos el salario esta formado por salario base mas complementos y
pagas extraordinarias, no significa que el SMI se refiera solo y exclusivamente
al salario base. Por lo tanto, cuando se produce una subida del SMI, dicha
subida no afecta ni a la estructura ni la cuantía de los salarios cuando estos
en su conjunto y computo anual fueran superiores a aquel. (art. 27 ET).
Pues aquí tenemos la diferencia de lo que es salario, salario
base y salario mínimo interprofesional:
- -
Salario: totalidad de las percepciones económicas
de los trabajadores.
- -
Salario base: retribución fijada por unidad de
tiempo o de obra
- -
SMI: salario mínimo que es fijado por el
gobierno para que ningún trabajador a 8 horas diaria cobre menos de dicha
cantidad.
SUBIDA DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL
Antes de meternos al fondo del asunto, decir que por lo
general, las tablas salariales de los convenios colectivos son incrementadas
anualmente conforme se establezca en el convenio, es muy común ver que las tablas
para el año 2018 se incrementaran en un 0,25%. Que, aunque esto parezca que no
tiene que ver con lo que vamos a hablar, pero si es importante saberlo.
Como todo el mundo se ha enterado a partir del 1 de enero de
2019, el salario mínimo interprofesional ha subido hasta los 900€ mas las pagas
extras 1050€. A diferencia del existente hasta el 31 de diciembre de 2018, que
era de 735.90e mas las pagas extras total de 858,55€. Pero cuidado que esta
subida no todo el mundo lo va a notar en su nómina, puesto que puede ser que no
se haya visto afectado directamente por esta. De tal modo que lo primero que
vamos a ver es a quien afecta esta subida directamente e indirectamente:
-
La
subida del SMI le afecta directamente a:
o
Todos
los trabajadores a jornada completa que cobre por debajo de 12.600€ al año. Aquí
hay que tener mucho cuidado, ya que si entendemos lo de arriba, a la hora de
hacer la suma para ver si el trabajador se ve o no se ve afectado por la
subida, hay que tener en cuenta los complementos que cobra si son salariales o
extrasalariales.
o
Aquellos
trabajadores que no tienen convenio colectivo que regule su relación laboral.
-
La
subida del SMI afecta indirectamente porque:
o
Se
ve incrementado los limites del salario e indemnizaciones de las que se hace
cargo el FOGASA.
o
Se
también incrementada la protección del salario en caso de concurso de
acreedores.
o
Y
también se incrementa la cantidad protegida no embargable.
Pues conocido ya todo esto y teniendo en cuenta todo lo
establecido en el apartado anterior, vamos a ver la subida del salario con un
ejemplo de 3 empresas.
EMPRESA 1.
La relación laboral no se rige por convenio colectivo, por lo
tanto a esta la subida del salario le afecta directamente.
EMPRESA 2.
En esta empresa la estructura del salario de un operario es
la siguiente:
Salario base ………………… 793.90€
Plus convenio ………………
53.85€
Plus transporte ------------ 2.45€
p.p.e ……………………………. 132.32€
total de la remuneración ----- 982.51€ esto es el total,
Antes hemos
dicho que hay conceptos extrasalariales, y en este supuesto hay un concepto
extrasalarial como es el plus transporte, por lo que si sumamos 793.90 +53.85 +
132.32 = 980.07€. Aunque se estableciese un incremento del salario no llegaría a
los 900 euros marcados por ley. Vamos a verlo 793.90 + 1.20% = 803.42€ + 54.49
+ 133.90 = 991.81€. por lo tanto este convenio si se va a ver afectado por la
subida del SMI ya que la suma del SB mas plus convenio mas ppe deberían de dar
mas de 1050€.
EMPRESA 3
En esta empresa la estructura del salario según convenio es
el siguiente:
Salario base ----------------- 850.32 + 1.20% = 860.52
Plus antigüedad ------------ 53.85 + 1.20% = 54.49
Plus convenio --------------- 25.25 + 1.20% = 25.55
Plus transporte.------------- 2.45 + 1.20% = 2.47
Prorrata paga extra ------- 134.72 ---------- 143.42
Total de la remuneración
--------------------------- 1086.45€,
Como en la empresa 2, el plus
transporte es un concepto extrasalarial, por lo que se le restaría y da
1083.98€ que está por encima de los 1050€ mensuales establecidos para el SMI. A
esta empresa no le afectaría la subida del SMI porque se llevaría acabo lo
establecido en el art. 27 ET. ya que en computo anual cobrarían más de los
12.600€ anuales.
RECLAMACIÓN DE CANTIDAD[1]
Cuando queremos pedir diferencias salariales, o cuando
queremos reclamar cantidades debidas, tenemos que saber 2 cosas que la
prescripción de la acción es de 1 año y que según como se pidan dichas
cantidades se estará ante un tipo de procedimiento u otro. Por ejemplo, supongamos
que estamos pidiendo el reconocimiento de una categoría profesional junto con
la consiguiente reclamación de cantidad por la diferencia salarial entre la categoría
contratada y la que realmente desempeña, en este caso estamos ante un
procedimiento especial regulado en el articulo 137 LRJS. Porque, aunque pidamos
cantidad, pero esa cantidad nos corresponde si nos aceptan el derecho. Pero, sin
embargo, no pedimos el reconocimiento del derecho, sino que pedimos el salario
que nos corresponde, ya que se establece que el trabajador cobrara lo
estipulado para la categoría superior que desempeñe. Y si lo que desempeña son
funciones de categoría inferior se quedaría cobrando el salario que viniere
percibiendo. En este supuesto estamos ante un procedimiento ordinario de
reclamación de cantidad. (art. 80 y ss LRJS).
Sea el tipo de procedimiento que sea como requisito previo
obligatorio a la via judicial es la celebración de la conciliación previa, esto
todavía no es la vía judicial, es una via administrativa previa a la judicial. (art
63 y ss. de la LRJS). Para iniciar este tramite previo, se presentará ante el
organismo administrativo que tenga atribuido esta competencia, aquí en Málaga
es el centro de mediación, arbitraje y conciliación, (CMAC), lo que se le llama
una papeleta de conciliación, esta papeleta de conciliación es muy similar a la
demanda, de hecho lo que pidamos en esta papeleta de conciliación es lo que
luego podremos pedir en la vía judicial, por lo que no es un mero trámite, sino
que hay que tener mucho cuidado con lo que pedimos en esta papeleta ya que como
se ha dicho no se pueden producir modificaciones sustanciales de esta. (ver en
el anexo 1 un modelo de papeleta de conciliación en materia de reclamación de
demanda). La diferencia está en que en la papeleta no han de aparecer
fundamentos de derecho y en la demanda sí.
Una vez celebrado el acto de conciliación previa, según el
resultado del acta (con avenencia, sin avenencia o sin efecto) presentaremos
demanda ante el juzgado, tenemos 30días hábiles desde el dia después a la
celebración de la conciliación previa. La demanda evidentemente se presentará
cuando la conciliación haya resultado sin efecto, porque no se ha presentado el
empresario, o sin avenencia, no se ha llegado a ningún acuerdo.
Es muy importante cuando presentamos tanto una papeleta de
conciliación como la demanda, detallar los cálculos de la cantidad que estamos
reclamando, ver anexo 2 ejemplo de demanda en materia de reclamación de cantidad),
para así evitar que nos aleguen indefensión cuando le den la palabra al
demandado en la fase de alegaciones de la vista oral. Y también para evitar una
posible suspensión por acuerdo entre las partes para subsanar la indefensión,
presentando en un plazo de 4 días posteriores al de la celebración del juicio,
el escrito especificando los cálculos de la cantidad reclamada. El día de
juicio veremos en la citación que somos citados para la celebración de
conciliación y juicio. Volvemos a tener un intento de conciliación, pero aquí esta
vez es ante el secretario judicial, si no se llegase a ningún acuerdo en esta
conciliación tampoco, es cuando ya bajaríamos a la sala para la celebración de
la vista.
Lo que si tenemos que tener en cuenta es que la cantidad que
estamos pidiendo las tenemos que demostrar que se nos deben, y que tenemos derecho
a ella, por lo que yo recomiendo que cuando se vaya a reclamar horas
extraordinarias por ejemplo hay que tener en cuenta que hay que poder
probarlas, bien con el cuadrante de la empresa, con testigos,… pero puede ser
que sea muy difícil poder probar que se están realizando horas extras. Sin embargo
si es fácil probar diferencias salariales no percibidas, presentando como documental
las nominas de los meses correspondientes, convenio colectivo de aplicación, extracto
del banco por ejemplo donde se ve como cada mes la cantidad ingresada es la de
la nómina, esto sino se quiere no es necesario, pero si podría ser una prueba
viable.
ANEXO 1 PAPELETA DE CONCILIACIÓN
AL CENTRO DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE MÁLAGA
DON/DÑA. (nombre del trabajador) mayor de edad, provisto de DNI --------------- y con Domicilio a
efectos de notificaciones en (domicilio)
ante este centro comparezco y como mejor proceda al derecho DIGO
Que por
medio del presente escrito vengo a interponer papeleta de conciliación en
materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
contra la empresa: (poner nombre, nif, domicilio y cualquier otro dato) Y todo
ello en base a los siguientes
HECHOS
PRIMERO: Don/Dña. ---------- con una
antigüedad en la empresa desde ------- y contratada para la categoría
profesional --------- esta percibiendo un salario de ---------€
SEGUNDO: Conforme se establece en el
convenio colectivo de aplicación de la empresa demandada, Don/Dña. ---------
debería de percibir un salario de ---------- € estipulados para la categoría
profesional para la que ha sido contratad@.
TERCERO: sin embargo la actora viene
desempeñando funciones tales como (describir funciones que realiza en la
empresa)
CUARTO: Por lo que esta recibiendo un
salario inferior del que le pertenece ya que como se establece en el art. 39.3 ET.
se ha percibir una remuneración acorde con las funciones efectivamente
realizadas. Y también como se establece en el art. ----- (especificar articulo
del convenio colectivo de aplicación y nombre del convenio).
Por todo lo expuesto SOLICITO
al CMAC que tenga por presentado este escrito con sus copias se sirva a admitir
por presentada la papeleta de conciliación en materia de RECLAMACIÓN DE
CANTIDAD y cite a las partes a dicho acto de conciliación en el que por parte
de la empresa se avenga a
-
Abonar
la cantidad de ------------ correspondiente a las funciones que realmente viene
desempeñando en la empresa correspondiente al siguiente calculo (adjuntar hoja
del calculo de la cantidad que se reclama).
Por ser
justicia que respetuosamente pido en ------- a -------- de --------- de
-----------
OTRO SI DIGO: Que para mi defensa y
representación y como hombre bueno,
designo a -----------------------------, con domicilio profesional en -----------------------------
Atribuyendo las facultades previstas en los artículos 24 y 25.1 de la ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil, con las facultades expresadas en el mencionado
precepto, añadiendo especialmente las facultades del apartado 2 del artículo 25
de la meritada Ley y en concreto para la renuncia, la transacción, el
desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las
manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por
satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.
ANEXO 2. DEMANDA EN MATERIA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE MÁLAGA QUE
POR TURNO CORRESPONDA
DON/DÑA. (nombre del
trabajador) mayor de
edad, provisto de DNI ---------------
y con Domicilio a efectos de notificaciones en (domicilio) ante este juzgado comparezco y como mejor proceda al
derecho DIGO
Que por medio del presente escrito vengo a interponer DEMANDA
en materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
contra la empresa: (poner nombre, nif, domicilio y cualquier otro dato) Y todo
ello en base a los siguientes
HECHOS
PRIMERO: Don/Dña. ---------- con una
antigüedad en la empresa desde ------- y contratada para la categoría
profesional --------- está percibiendo un salario de ---------€
SEGUNDO: Conforme se establece en el
convenio colectivo de aplicación de la empresa demandada, Don/Dña. ---------
debería de percibir un salario de ---------- € estipulados para la categoría
profesional para la que ha sido contratad@.
TERCERO: sin embargo, la actora viene
desempeñando funciones tales como (describir funciones que realiza en la
empresa)
CUARTO: Por lo que está recibiendo un
salario inferior del que le pertenece ya que como se establece en el art. 39.3 ET.
se ha percibir una remuneración acorde con las funciones efectivamente
realizadas. Y también como se establece en el art. ----- (especificar artículo
del convenio colectivo de aplicación y nombre del convenio).
A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTO DE DERECHO
LEGITIMACIÓN. La activa corresponde a (nombre del trabajador)
en atención a lo prevenido en el art. 17.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre,
reguladora de la Jurisdicción Social, y la pasiva a (poner nombre de la empresa demandada).
II. JURISDICCIÓN. Corresponde a la jurisdicción social, con
arreglo a lo establecido en el art. 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre,
reguladora de la Jurisdicción Social, y 9.1 y 9.5 de la LOPJ.
III. COMPETENCIA. Es competente el Juzgado de lo Social al
que nos dirigimos de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6 y 10 de la Ley
36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social, de 10 de octubre.
IV. PROCEDIMIENTO. Se sigue el procedimiento ordinario en
reclamación de cantidad en relación con el articulo 80 y siguientes de la ley reguladora de la
jurisdicción social
V. ASUNTO DE FONDO. Resultan de aplicación el Real Decreto
1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores y, en particular, su artículo 39 referente a la movilidad
funcional, en concreto en su apartado 3 donde se establece que el trabajador
tendrá derecho a percibir el salario correspondiente a las funciones que
realmente realice en su puesto de trabajo. Y en atención también al articulo
(especificar numero del articulo del convenio de aplicación, en caso que se
establezca algo respecto de la movilidad funcional y el nombre del convenio
colectivo)
Por todo lo expuesto SUPLICO
al juzgado que tenga por presentado este escrito con sus copias se sirva a
admitir por presentada la DEMANDA en materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD con sus
copias y documentos que se acompañan, la admita a trámite, convoque a las
partes a juicio en la debida forma y, celebrado este, dicte sentencia por la
que se acuerde condenar a la empresa a:
-
Abonar
la cantidad de ------------ correspondiente a las funciones que realmente viene
desempeñando en la empresa correspondiente al siguiente calculo (adjuntar hoja
del cálculo de la cantidad que se reclama).
DOCUMENTOS QUE ACOMPAÑAN A LA DEMANDA
Documento 1. Contrato de trabajo
Documento 2. Nominas perteneciente a los meses -------- a
---------
Por ser justicia que respetuosamente pido en ------- a
-------- de --------- de -----------
OTRO SI DIGO: Que
para mi defensa y representación y como hombre bueno, designo a -----------------------------, con
domicilio profesional en ----------------------------- Atribuyendo las
facultades previstas en los artículos 24 y 25.1 de la ley 1/2000 de
Enjuiciamiento Civil, con las facultades expresadas en el mencionado precepto,
añadiendo especialmente las facultades del apartado 2 del artículo 25 de la
meritada Ley y en concreto para la renuncia, la transacción, el desistimiento,
el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan
comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia
sobrevenida de objeto.
Almudena Zuñiga.
[1] ley 36/2011
de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social. BOE num. 245 de 11 de
octubre de 2011. Ref BOE-A-2011 15936.
[1] Real
decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la ley del estatuto de los trabajadores. BOE. Num. 255 de 24 de
octubre de 1015. Ref. BOE-A-2015-11430.
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